Cơ sở pháp lý kiểm toán các dự án BT của kiểm toán nhà nước và một số đề xuất, kiến nghị

TÖØ LYÙ LUAÄN ÑEÁN THÖÏC TIEÃN NGHIÊN CỨU KHOA HỌC KIỂM TOÁN18 Số 132 - tháng 10/2018 cô sôû PHaùP LYù kieÅM toaùn caùc döÏ aùn Bt cuûa kieÅM toaùn nHaø nöôùc Vaø Moät soÁ ñeà xuaÁt, kieÁn ngHò TS. ĐặNG VĂN HẢI* * Phó Vụ trưởng, Vụ Pháp chế, Kiểm toán nhà nước Theo quy định tại khoản 1 Điều 118 Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2013: “Kiểm toán nhà nước là cơ quan do Quốc hội thành lập, hoạt động độc lập và chỉ tuân theo pháp luật, thực hiện kiểm toán việc quản lý, sử dụng tài chính, tài sản công”. Để cụ thể hóa quy định “kiểm toán việc quản lý, sử dụng tài chính, tài sản công”, Luật KTNN năm 2015 đã được Quốc hội nước Cộng hòa XHCN Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 9 thông qua ngày 24/6/2015 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2016 đã quy định rõ đối tượng kiểm toán của Kiểm toán nhà nước là việc quản lý, sử dụng tài chính công, tài sản công. Tuy nhiên, do phạm trù “tài chính công”, “tài sản công” còn khá mới mẻ, nên trong thực tiễn quản lý nhà nước còn có ý kiến hiểu chưa đúng về tài chính, tài sản công thuộc đối tượng kiểm toán của KTNN. Do vậy, nghiên cứu để hiểu đúng quy định của pháp luật về đối tượng kiểm toán và thẩm quyền kiểm toán của KTNN là vấn đề có ý nghĩa quan trọng nhằm bảo đảm tuân thủ và thực hiện nghiêm chỉnh quy định của Hiến pháp, Luật KTNN và các văn bản QPPL có liên quan. Từ khóa: BT, kiểm toán nhà nước, cơ sở pháp lý Legal basis for auditing BT projects of SAV and recommendations Pursuant to Clause 1, Article 118 of the Constitution of the Socialist Republic of Vietnam in 2013: “The State Audit is an agency set up by the National Assembly, operates independently and obeys the law, performs audits on the management and use of finance and public assets.” To concretize the regulation on “auditing the management and use of finance and public assets”, the Law on State Audit in 2015 was approved by the National Assembly of the Socialist Republic of Vietnam, session XIII, / 2015 and come into effect from 01/01/2016, clearly defined the audited entities of SAV is the management and use of public finance and public assets. However, due to the category of “public finance”, “public assets” are quite new, so in the state management practice there is a misunderstanding about public finance and public assets - the subject to auditing of SAV. Therefore, the study aims to provide the legal understanding on the audited entities and the auditing competence of SAV, an important issue in order to ensure compliance with and strictly abide by the provisions of the Constitution, the Law on State Audit and relevant legal documents. key words: BT, state audit, legal basis 1. Cơ sở pháp lý kiểm toán các dự án BT Cơ sở pháp lý kiểm toán các dự án BT chính là những quy định của pháp luật về việc kiểm toán của Kiểm toán nhà nước đối với dự án BT. Qua nghiên cứu các quy định hiện hành của pháp luật, ngoài quy định của Hiến pháp chúng tôi thấy còn có các quy định liên quan trực tiếp đến kiểm toán dự án PPP nói chung và dự án BT nói riêng như sau: NGHIÊN CỨU KHOA HỌC KIỂM TOÁN 19Số 132 - tháng 10/2018 Luật Kiểm toán nhà nước năm 2015 Theo quy định của Luật Kiểm toán nhà nước năm 2015: “Đối tượng kiểm toán của Kiểm toán nhà nước là việc quản lý, sử dụng tài chính công, tài sản công và các hoạt động có liên quan đến việc quản lý, sử dụng tài chính công, tài sản công của đơn vị được kiểm toán” (Điều 4); trong đó: “Tài chính công bao gồm: Ngân sách nhà nước; dự trữ quốc gia; các quỹ tài chính nhà nước ngoài ngân sách; tài chính của các cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập, đơn vị cung cấp dịch vụ, hàng hóa công, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp có sử dụng kinh phí, ngân quỹ nhà nước; phần vốn nhà nước tại các doanh nghiệp; các khoản nợ công” (Khoản 10, Điều 3). “Tài sản công bao gồm: đất đai; tài nguyên nước; tài nguyên khoáng sản; nguồn lợi ở vùng biển, vùng trời; tài nguyên thiên nhiên khác; tài sản nhà nước tại cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp; tài sản công được giao cho các doanh nghiệp quản lý và sử dụng; tài sản dự trữ nhà nước; tài sản thuộc kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng và các tài sản khác do Nhà nước đầu tư, quản lý thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý” (Khoản 11, Điều 3). Luật Quản lý, sử dụng tài sản công năm 2017 (có hiệu lực thi hành từ 01/01/2018) + Tại khoản 1 Điều 3, khoản 2 Điều 4 đã quy định: Tài sản công là tài sản thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý, bao gồm: tài sản công phục vụ hoạt động quản lý, cung cấp dịch vụ công, bảo đảm quốc phòng, an ninh tại cơ quan, tổ chức, đơn vị; tài sản kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng; tài sản được xác lập quyền sở hữu toàn dân; tài sản công tại doanh nghiệp; tiền thuộc ngân sách nhà TÖØ LYÙ LUAÄN ÑEÁN THÖÏC TIEÃN NGHIÊN CỨU KHOA HỌC KIỂM TOÁN20 Số 132 - tháng 10/2018 nước, các quỹ tài chính nhà nước ngoài ngân sách, dự trữ ngoại hối nhà nước; đất đai và các loại tài nguyên khác. Tài sản kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng là các công trình kết cấu hạ tầng kỹ thuật, công trình kết cấu hạ tầng xã hội và vùng đất, vùng nước, vùng biển gắn với công trình kết cấu hạ tầng, bao gồm: hạ tầng giao thông, hạ tầng cung cấp điện, hạ tầng thủy lợi và ứng phó với biến đổi khí hậu, hạ tầng đô thị, hạ tầng cụm công nghiệp, khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao, hạ tầng thương mại, hạ tầng thông tin, hạ tầng giáo dục và đào tạo, hạ tầng khoa học và công nghệ, hạ tầng y tế, hạ tầng văn hóa, hạ tầng thể thao, hạ tầng du lịch và hạ tầng khác theo quy định của pháp luật (sau đây gọi là tài sản kết cấu hạ tầng); + Điều 14 quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của Kiểm toán nhà nước Kiểm toán nhà nước thực hiện kiểm toán việc quản lý, sử dụng tài sản công, các hoạt động liên quan đến việc quản lý, sử dụng tài sản công và báo cáo, công khai kết quả kiểm toán theo quy định của Luật Kiểm toán nhà nước. Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ về đầu tư xây dựng theo hình thức đối tác công tư Theo quy định của Nghị định số 15/2015/ NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ về đầu tư xây dựng theo hình thức đối tác công tư: “Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây gọi tắt là PPP) là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công” (khoản 1 Điều 3). Hợp đồng dự án là Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh ( BTO), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (BT)(khoản 2 Điều 3) “Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất để thực hiện Dự án khác theo các điều kiện quy định tại Khoản 3, Điều 14 và Khoản 3 Điều 43 Nghị định này”. (Khoản 5, Điều 3). Về lĩnh vực đầu tư và phân loại dự án, Khoản 1, Điều 4, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP quy định: “Dự án xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình kết cấu hạ tầng, cung cấp trang thiết bị hoặc dịch vụ công gồm: Công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và các dịch vụ có liên quan...” Từ những quy định trên đây, để xem xét các dự án PPP, trong đó có dự án BT có thuộc quyền kiểm toán của KTNN hay không, cần phải làm rõ các dự án này mà cụ thể là các dự án xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và các dịch vụ có liên quan có thuộc phạm vi tài sản công theo quy định tại Khoản 11, Điều 3 của Luật KTNN năm 2015 và Khoản 1, Điều 3 của Luật Quản lý, sử dụng tài sản công hay không? Để trả lời câu hỏi nêu trên, cần phân tích làm rõ các khía cạnh pháp lý về (1) Nội hàm của “Tài sản công”?; (2) Đầu tư công là gì? và (3) Đầu tư theo hình thức đối tác công tư có phải là đầu tư công hay không? Thứ nhất, về nội hàm của tài sản công Theo quy định tại Điều 53 Hiến pháp năm 2013: “Đất đai, tài nguyên nước, tài nguyên khoáng sản, nguồn lợi ở vùng biển, vùng trời, tài nguyên thiên nhiên khác và các tài sản do Nhà nước đầu tư, quản lý là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý”. Từ quy định trên đây của Hiến pháp cho thấy tài sản công bao gồm hai nhóm: Nhóm 1, bao gồm “Đất đai, tài nguyên nước, tài nguyên khoáng sản, nguồn lợi ở vùng biển, vùng trời, tài nguyên thiên nhiên khác”. Đây là những tài NGHIÊN CỨU KHOA HỌC KIỂM TOÁN 21Số 132 - tháng 10/2018 nguyên thiên nhiên, là những của cải vật chất (tài sản) có sẵn trong tự nhiên thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý; Nhóm 2, các tài sản do Nhà nước đầu tư, xây dựng và quản lý. Đây là những tài sản công được hình thành do sự đầu tư, quản lý của Nhà nước. Thứ hai, về đầu tư công Theo quy định của Luật Đầu tư công năm 2014: “Đầu tư công là hoạt động đầu tư của Nhà nước vào các chương trình, dự án xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội và đầu tư vào các chương trình, dự án phục vụ phát triển kinh tế - xã hội”. Đầu tư công hình thành nên tài sản công theo quy định tại Điều 53 của Hiến pháp năm 2013. Thứ ba, đầu tư theo hình thức đối tác công tư là lĩnh vực đầu tư công Theo quy định của Luật Đầu tư công năm 2014: “Đầu tư theo hình thức đối tác công tư là đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp các dịch vụ công” (khoản 16 Điều 3). Điều 5 Luật Đầu tư công năm 2014 đã quy định: 1. Đầu tư chương trình, dự án kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội. 2. Đầu tư phục vụ hoạt động của cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội. 3. Đầu tư và hỗ trợ hoạt động cung cấp sản phẩm, dịch vụ công ích. 4. Đầu tư của Nhà nước tham gia thực hiện dự án theo hình thức đối tác công tư”. Như vậy, theo quy định tại Khoản 4, Điều 5 của Luật Đầu tư công năm 2014, đầu tư của Nhà nước tham gia thực hiện dự án theo hình thức đối tác công tư (trong đó có dự án BT) thuộc lĩnh vực đầu tư công. Luật Quản lý, sử dụng tài sản công đã quy định việc kiểm toán các dự án BT tại Khoản 5, Điều 95 như sau: “Tài sản kết cấu hạ tầng được đầu tư theo hình thức đối tác công tư phải được kiểm toán ngay khi kết thúc đầu tư đưa vào khai thác và định kỳ TÖØ LYÙ LUAÄN ÑEÁN THÖÏC TIEÃN NGHIÊN CỨU KHOA HỌC KIỂM TOÁN22 Số 132 - tháng 10/2018 kiểm tra trong quá trình đầu tư, khai thác”. Căn cứ các quy định của pháp luật và từ sự phân tích trên đây, dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BT là một lĩnh vực đầu tư công của Nhà nước. Các tài sản hình thành từ các dự án này là tài sản công, việc quản lý, sử dụng tài sản này là đối tượng kiểm toán của KTNN theo quy định của Hiến pháp, Luật Kiểm toán nhà nước năm 2015 và Luật Quản lý, sử dụng tài sản công. 2. Một số đề xuất, kiến nghị Thứ nhất, sớm xây dựng, ban hành “Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư”. Trước mắt, cần khẩn trương xây dựng Nghị định thay thế Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ về đầu tư xây dựng theo hình thức đối tác công tư; trong đó, tập trung vào các nội dung chủ yếu sau đây: - Giá trị tiền sử dụng đất, tiền thuê đất của quỹ đất thanh toán Việc sử dụng giá trị quyền sử dụng đất để thanh toán cho nhà đầu tư khi thực hiện dự án đầu tư xây dựng công trình theo hình thức hợp đồng xây dựng - chuyển giao phải phù hợp quy định tại Điều 117 của Luật Quản lý, sử dụng tài sản công “Việc sử dụng giá trị quyền sử dụng đất để thanh toán cho nhà đầu tư khi thực hiện dự án đầu tư xây dựng công trình theo hình thức hợp đồng xây dựng - chuyển giao phải tuân thủ quy định tại các khoản 1, 2, 3, 4 và 5 Điều 44 của Luật này và các quy định sau đây: 1. Quỹ đất để thanh toán cho nhà đầu tư phù hợp với quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt và được áp dụng hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê. Đối tượng, trình tự, thủ tục giao đất, cho thuê đất được thực hiện theo quy định của pháp luật về đất đai; 2. Giá trị quyền sử dụng đất được sử dụng để thanh toán dự án đầu tư xây dựng công trình theo hình thức hợp đồng xây dựng - chuyển giao được xác định theo giá thị trường tại thời điểm thanh toán theo quy định về thu tiền sử dụng đất, thu tiền thuê đất”. - Thời điểm thực hiện thanh toán hợp đồng BT Theo quy định hiện hành thời điểm thanh toán dự án BT bằng quỹ đất là thời điểm Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) ban hành quyết định giao đất, cho thuê đất cho Nhà đầu tư. Thời điểm ban hành quyết định giao đất, cho thuê đất được triển khai đồng thời hoặc sau khi hoàn thành dự án BT theo quy định tại Khoản 3, Điều 43 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14 tháng 02 năm 2015 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Tuy nhiên, quá trình thực hiện có một số khó khăn, vướng mắc: + Theo quy định của chính sách tài chính đất đai, việc xác định tiền sử dụng đất hoặc tiền thuê đất của quỹ đất thanh toán chỉ được thực hiện khi Nhà nước có quyết định giao đất, cho thuê đất. Nhiều ý kiến cho rằng, thực tế ở thời điểm ký hợp đồng BT, hầu hết quỹ đất thanh toán chưa có quyết định giao đất, cho thuê đất. Do đó, việc xác định giá trị quỹ đất thanh toán tại thời điểm ký hợp đồng BT không có căn cứ pháp lý để thực hiện. + Dự án BT được giám sát chất lượng công trình và thanh quyết toán như quy định đối với một dự án đầu tư công; tuy nhiên, quy định hiện hành chỉ yêu cầu phê duyệt Báo cáo nghiên cứu khả thi ở mức thiết kế cơ sở. Quy định này không đảm bảo chính xác giá trị công trình để bố trí nguồn đất thanh toán phù hợp, sai khác nhiều so với giá trị công trình được thanh quyết toán. Mặt khác, thời gian thực hiện dự án thường kéo dài qua nhiều năm, trong khi giá đất thường xuyên biến động cũng tiềm ẩn nguy cơ thất thoát, lãng phí lớn nguồn lực tài sản công. Để khắc phục tình trạng trên, chúng tôi đề nghị cần xác định thời điểm thanh toán dự án BT bằng quỹ đất là thời điểm bàn giao công trình hoàn thành cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhằm bảo đảm nguyên tắc thực hiện thanh toán dự án NGHIÊN CỨU KHOA HỌC KIỂM TOÁN 23Số 132 - tháng 10/2018 BT bằng quỹ đất theo nguyên tắc ngang giá, bù trừ chênh lệch giữa giá trị dự án BT và giá trị quỹ đất thanh toán. - Quy định chặt chẽ về trình tự thực hiện, thanh toán, giám sát dự án Dự án BT có tính chất khác với các dự án PPP khác – Công trình BT được thực hiện như công trình đầu tư bằng vốn nhà nước; sau khi hoàn thành xây dựng, nhà đầu tư chuyển giao ngay cho Nhà nước và không vận hành; việc thanh toán cho nhà đầu tư bằng quỹ đất (không phải bằng tiền). Do vậy, việc quản lý dự án BT cần phải được thắt chặt nhằm tránh thất thoát, lãng phí nguồn lực quốc gia. Tuy nhiên, quy định hiện hành tại Nghị định số 15/2015/NĐ-CP chưa thiết kế nội dung riêng cho dự án BT mà quy định rải rác tại các điều đã gây khó khăn cho quá trình áp dụng thực hiện. Để khắc phục tình trạng trên, Dự thảo Nghị định mới cần bổ sung một chương riêng quy định về trình tự thực hiện, thanh toán, giám sát dự án BT với một số nội dung mới như: + Việc lựa chọn nhà đầu tư dự án BT được thực hiện sau khi dự án có thiết kế và dự toán xây dựng công trình; việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện theo hình thức đấu thầu công khai rộng rãi, không nên chỉ định thầu trừ trường hợp đặc biệt nhằm lựa chọn được những nhà thầu có đủ năng lực tài chính và kinh nghiệm kỹ thuật để có thể hoàn thành công trình. + Bổ sung phương thức thanh toán dự án BT; bổ sung nguyên tắc thanh toán tương ứng với từng phương thức thanh toán; + Quy định giám sát chặt chẽ các dự án BT. Thứ hai, trên cơ sở nguyên tắc hoạt động kiểm toán nhà nước độc lập và chỉ tuân theo pháp luật, KTNN cần chủ động xây dựng kế hoạch kiểm toán hướng vào những dự án BT có tổng vốn đầu tư lớn, những dự án BT gây nhiều bức xúc được dư luận xã hội quan tâm nhằm giúp phòng ngừa, ngăn chặn hành vi tham nhũng, thất thoát, lãng phí tài chính, tài sản công. Theo quy định tại Khoản 5, Điều 95 của Luật Quản lý, sử dụng tài sản công “Tài sản kết cấu hạ tầng được đầu tư theo hình thức đối tác công tư phải được kiểm toán ngay khi kết thúc đầu tư đưa vào khai thác và định kỳ kiểm tra trong quá trình đầu tư, khai thác”. Để tránh chồng chéo trong hoạt động thanh tra và kiểm toán cần thực hiện nghiêm chỉnh ý kiến chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ tại cuộc làm việc với KTNN ngày 02/02/2017 “Thanh tra Chính phủ và các cơ quan thanh tra, kiểm tra thuộc các bộ, ngành, căn cứ kế hoạch kiểm toán hàng năm của Kiểm toán nhà nước rà soát, điều chỉnh kế hoạch thanh tra, kiểm tra có liên quan nhằm hạn chế sự trùng lắp, chồng chéo gây khó khăn cho địa phương, doanh nghiệp và đảm bảo tính độc lập của Kiểm toán nhà nước theo quy định của pháp luật”. TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Hiến pháp năm 2013; 2. Luật Kiểm toán nhà nước năm 2015; 3. Luật Đầu tư công năm 2014; 4. Luật Quản lý, sử dụng tài sản công năm 2017; 5. Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ; 6. Quyết định số 23/2015/QĐ-TTg ngày 26/6/2015 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định quy định cơ chế Nhà nước thanh toán bằng quỹ đất cho Nhà đầu tư khi thực hiện Dự án đầu tư xây dựng theo hình thức xây dựng - chuyển giao; 7. Dự thảo Tờ trình ngày 20/8/2017 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc ban hành Nghị định thay thế Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ về đầu tư xây dựng theo hình thức đối tác công tư.