Kỹ năng đàm phán của luật sư Quantcast

Kỹ năng đàm phán của luật sư Quantcast Đàm phán là việc hai hay nhiều bên thảo luận và thương lượng với nhau nhằm đạt tới một sự thỏa thuận về một vấn đề nào đó, điều mà sau đó có thể trở thành hiện thực hoặc thậm chí không trở thành hiện thực được (không đạt được thỏa thuận và đàm phán thất bại). PHẦN I. LÝ LUẬN VỀ ĐÀM PHÁN 1. Khái niệm Đàm phán là việc hai hay nhiều bên thảo luận và thương lượng với nhau nhằm đạt tới một sự thỏa thuận về một vấn đề nào đó, điều mà sau đó có thể trở thành hiện thực hoặc thậm chí không trở thành hiện thực được (không đạt được thỏa thuận và đàm phán thất bại). Đàm phán có lịch sử lâu đời (việc thương lượng để trao đổi với nhau những thứ săn bắn, hái lượm được của thời tiền sản xuất hàng hóa) Đàm phán được thực hiện trong nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội loài người. 2. Mô hình lý thuyết chung về đàm phán Gulliver/1973: Về mặt lý luận người ta tìm cách nhận dạng và mô hình hóa quá trình đàm phán. Siegel and Fouraker [1960]; Thomas Shelling [1963]; Charles Osgood [1962]: mô hình hóa diễn biến các cuộc mặc cả trong quá trình đàm phán. Ví dụ: Theo Siegel and Fouraker thì mô hình đàm phán diễn ra như sau: - Việc đàm phán bắt đầu bằng việc đưa ra yêu cầu và hy vọng vào một kết quả với một tỷ lệ phần trăm cao, thường là cao nhất; - Sau đó, người ta cố gắng tìm ra sự bất hợp lý trong yêu cầu cao mà đối tác đưa ra, từ đó làm rõ việc phải có nhượng bộ để đạt tới một thỏa thuận; - Sự đưa ra những đề xuất sau đó sẽ nhằm làm cho các nhà đàm phán tìm ra, làm cho họ có thể thiết lập được nguyện vọng của họ một cách thực tế. Nghĩa là, nguyện vọng của họ đã được điều chỉnh cùng với quá trình đàm phán, mặc dù hy vọng tối thiểu của họ có thể không bị phương hại; - Việc tìm kiếm những nhượng bộ hữu hiệu đưa các nhà đàm phán đến với giải pháp hoàn tất việc đàm phán. Một xu hướng khác cũng được phát triển, tập trung nhiều hơn vào việc nghiên cứu và mô hình hóa hành vi của con người tham gia đàm phán: Walton and McKersie (1965); Douglas (1962). Ví dụ: Trước hết, Walton and McKersie phân biệt giữa “distributive” and “integrative” bargaining. Distributive bargaining (tạm dịch là sự phân chia của quá trình mặc cả) cho rằng có 2 quá trình cơ bản cùng xảy ra: quá trình giải quyết vấn đề và quá trình mặc cả. Trong đó, quá trình giải quyết vấn đề là việc thu thập thông tin từ phía đối tác về nguyện vọng và khả năng của họ trong khi giữ kín càng nhiều càng tốt thông tin tương tự của mình. Còn quá trình mặc cả là quá trình sử dụng những thông tin thu thập được để làm thay đổi những nguyện vọng của đối tác nhằm đạt kết quả cuối cùng tối ưu cho mình. Integrative bargaining (sự hợp nhất của quá trình mặc cả) cho rằng có 03 bước cơ bản trong quá trình xác định một kết quả cùng có lợi cho các bên đàm phán: Bước 1 là nhận diện vấn đề; Bước 2 là tìm ra và làm rõ các phương án và hệ quả của nó; Bước 3 là giải quyết vấn đề thông qua việc tìm ra giải pháp tốt nhất. Tuy việc khái quát và đưa ra những mô hình lý thuyết về đàm phán có một giá trị nhất định về mặt lý luận, làm cho chúng ta hình dung được một cách chung nhất thế nào là đàm phán và các định dạng cơ bản của chúng, nhưng trong từng lĩnh vực của đời sống xã hội, quá trình đàm phán mang nặng yếu tố đặc thù, cần được chú ý một cách đúng mức thì mới mong thành công được. 3. Lý luận về hoạt động đàm phán của Luật sư Trên thế giới, luật sư được liệt vào danh sách những nhà đàm phán chuyên nghiệp (professional negotiators). Những yếu tố nào chi phối điều đó? những quy tắc nghề nghiệp được hình thành chính trong quá trình hoạt động của nhiều thế hệ luật sư, kể cả những chuẩn mực về đạo đức nghề nghiệp và được các tổ chức luật sư, hiệp hội luật sư quy định thành những nguyên tắc ứng xử có tính bắt buộc đối với từng luật sư (trung thực, không thiên vị, chân thành, hợp tác, v.v). Những ràng buộc đó làm cho vai trò của luật sư trong quá trình đàm phán khác biệt rất lớn so với các nhà đàm phán trong các lĩnh vực khác. Ngoài ra, phải kể đến những ràng buộc của hệ thống luật pháp của từng quốc gia (những quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc xác lập và thực hiện giao dịch) cũng như những hiểu biết sâu sắc về pháp luật của luật sư với tư cách là một chuyên gia. Tất cả các yếu tố trên chi phối và điều khiển hành vi và cách ứng xử của luật sư, tạo ra chính uy tín cho luật sư và ảnh hưởng rất lớn đến tính chất và kết quả của công việc đàm phán do luật sư tiến hành. 4. Hai loại hình cơ bản của đàm phán: (different objectives of negotiation – different strands of negotiation) - “rulemaking negotiation” (tạm dịch là: đàm phán nhằm xác lập quan hệ pháp lý [xác lập những quy tắc xử sự chi phối hành vi của các bên trong tương lai], và vì thế mà ở các nước theo luật án lệ mới dùng thuật ngữ rulemaking; Negotiation for the establishment of rules to govern future conduct.); đàm phán nhằm thiết lập quan hệ hợp đồng thuộc loại này. - “dispute negotiation” (đàm phán nhằm giải quyết tranh chấp; Negotiation for resolving disputes arising out of past events). Đàm phán nhằm giải quyết các tranh chấp hợp đồng thuộc loại này. Lý luận về hoạt động đàm phán của luật sư còn phân biệt giữa việc đàm phán trong bối cảnh không có sự phụ thuộc lẫn nhau giữa các bên (nondependent context) và đàm phán trong bối cảnh có sự phụ thuộc lẫn nhau giữa các bên (interdependent context). Bối cảnh có sự phụ thuộc cũng như bối cảnh không có sự phụ thuộc lẫn nhau đều có thể xảy ra cả khi đàm phán nhằm xác lập quan hệ pháp lý cũng như khi đàm phán nhằm giải quyết tranh chấp. Sự phân biệt này có ý nghĩa quan trọng cả đối với bản thân hoạt động đàm phán cũng như việc áp dụng các kỹ thuật đàm phán trên thực tế. Chúng ta sẽ làm rõ vấn đề này trong khi tìm hiểu những đặc trưng cơ bản của từng loại hình đàm phán. 5. Một số đặc trưng cơ bản của hoạt động đàm phán nhằm giải quyết tranh chấp giữa các bên - Trong quan hệ hợp đồng .. đặc trưng cơ bản: giữa các bên tranh chấp đã tồn tại một quan hệ pháp lý .. ràng buộc các bên – một quan hệ mà người ta không thể chối bỏ được (quyền tự do định đoạt bị hạn chế) - Việc giải quyết vấn đề tranh chấp thông qua đàm phán . Phụ thuộc vào các quy định của hợp đồng và của pháp luật có liên quan đặc trưng thứ hai là tính chi phối rất nhiều của các quy định của hợp đồng và của pháp luật có liên quan trong quá trình đàm phán (norm-centered negotiation) - Diễn biến quá trình đàm phán: trong khi một bên đưa ra yêu cầu trên cơ sở viện dẫn các quy định của hợp đồng và pháp luật – bên kia tìm kiếm sự tự vệ trước quyền yêu cầu – mặc cả và nhượng bộ được thực hiện dựa trên việc xác định các bằng chứng và áp dụng các quy định của pháp luật . Thể hiện quyền tự do định đoạt một cách tương đối của các bên. - Đàm phán cũng có thể thông qua trung gian, có thể được tiến hành trước hoặc trong quá trình tố tụng 6. Một số đặc trưng cơ bản của hoạt động đàm phán nhằm xác lập những quy tắc xử sự chi phối hành vi của các bên trong tương lai - đặc trưng cơ bản đầu tiên là giữa các bên chưa hề có sự ràng buộc bởi một quan hệ pháp lý bằng chứng là một bên có thể ngừng việc đàm phán và đến thỏa thuận với một đối tác khác - quyền tự do định đoạt của các bên rộng lớn hơn - quá trình đàm phán thường tiến hành theo một quy trình: giải quyết các điều kiện cơ bản trước – các điều kiện thứ yếu sau; các bên tìm cách thuyết phục đối phương rằng đề nghị của mình đưa ra là mức tối thiểu mà mình có thể thực hiện và quyền lợi của đối phương cũng vẫn được đảm bảo nếu chấp nhận đề nghị của mình; quá trình đàm phán là quá trình nhượng bộ trên nguyên tắc có đi có lại và do đó, vấn đề thời gian và mức độ nhượng bộ cần được cân nhắc một cách cẩn trọng. PHẦN THỨ HAI. GIỚI THIỆU MỘT SỐ THỦ PHÁP KỸ THUẬT VÀ VIẾC SỬ DỤNG CÁC THỦ PHÁP KỸ THUẬT ĐÀM PHÁN. 1. Một số thủ pháp kỹ thuật thông dụng - Đưa ra đề nghị đầu tiên: Một số tài liệu nước ngoài đặt tên cho thủ pháp này là “First Offer, Large Demand” Nên hiểu thủ pháp này là: đề nghị ban đầu thường rất xa với dự định thực của người đề nghị. Mong muốn làm cho đối phương đưa ra đề nghị thực tế trước Khi tính toán của mình chưa chính xác thì việc đối phương đưa ra đề nghị thực tế trước sẽ rất hữu ích Biện pháp tự vệ tốt nhất chống lại yêu cầu của đối phương đòi mình đưa ra đề nghị trước (đàm phán đòi bồi thường thiệt hại) Vấn đề không phải là cứ đưa ra đề nghị đầu tiên một cách xa vời mà là làm sao cho đối phương là người đưa ra đề nghị trước. Trong các giao dịch thương mại, thì có thể yêu cầu người bán ra giá trước; lao động: người sử dụng lao động đề xuất mức lương trước, v.v Bản chất: che giấu ý định thực và thăm dò ý định đối phương hay thậm chí đơn thuần chỉ là để bắt đầu quá trình thương lượng. - Đề nghị có nội dung không thật (false demand): Thể hiện trong đề nghị những mức độ không thật về sự quan tâm của mình về những nội dung đàm phán (khi nội dung đàm phán gồm nhiều vấn đề khác nhau phải giải quyết). Bản chất: che giấu ý định thực. - Whipsaw – Tạo sự cạnh tranh giả tạo: làm cho đối phương nghĩ rằng mình đang tiếp xúc với các đối thủ cạnh tranh khác để thương lượng về cùng một vấn đề đang đàm phán. Mục đích làm thay đổi vị thế của đối phương với tư cách là một đối thủ mạnh hơn ta. (đàm phán hợp đồng thuê nhà; hợp đồng mua bán hàng hóa, cung cấp dịch vụ.) - Giữ thái độ kín đáo (ỉncrutability): Thực chất là đòi hỏi người đàm phán giấu kín thái độ thật của mình không bộc lộ ra ngoài, nhất là trong những tình huống căng thẳng (luôn cười, im lặng, không tỏ thái độ gì cả khi nói cũng như khi lắng nghe đề nghị của đối phương). Poker face (mặt lạnh như tiền). Bản chất là nhằm che giấu phản ứng thật và suy nghĩ thật của mình. Cách thực hiện tùy thuộc vào từng người. - Nhân nhượng và thỏa hiệp: Nhân nhượng luôn nhằm tới 04 mục đích: xác định xem đối phương muốn gì; họ muốn đạt tới mức độ nào; tình trạng xấu đến mức độ nào; và liệu đối phương có sẵn sàng nhượng bộ để đạt mục đích không. Nhân nhượng cần sử dụng như một thủ pháp nhằm đo thử dự định của đối phương. Nhân nhượng lại cũng không được phép để lộ quá nhiều về dự định cuả mình do đó nhân nhượng phải từ từ, từng bước một. Khi một bên nhân nhượng, bên kia có rất nhiều sự lựa chọn: thừa nhận; nhân nhượng một chút ở một điểm để đổi lấy một điểm lớn hơn; hứa hẹn một điều gì đó cho tương lai; cũng có thể không thừa nhận, không nhân nhượng mà chỉ tiếp tục thảo luận. Mức độ khác nhau của vấn đề có đi có lại. Nhân nhượng có tác động đến tinh thần của đối tác và cũng là một bước nhích gần đến đích mà người đàm phán nhắm tới. - Thủ pháp chia đôi sự khác biệt/bình quân hóa sự khác biệt = điểm thỏa thuận: Áp dụng rất phổ biến trong việc đàm phán về giá cả. - Đóng vai một người đàm phán không có thẩm quyền quyết định cuối cùng: Thực tế thì có thể đúng là như vậy và mọi người cũng có thể tin như vậy. Nhưng sử dụng nó thành công cụ để có thể thay đổi cả những điều mà trên bàn đàm phán không thể thay đổi được. Cách thức thực thi thủ pháp này trên thực tế rất phong phú: tỏ vẻ mình là người rất hợp lý và đứng về phía đối phương nhưng viện ra là chủ của mình lại không muốn như vậy; viện cớ phải báo cáo và xin chuẩn thuận cuối cùng. - Hỏi và Trả lời trong đàm phán: Đọc một đoạn của Edwards and White (P.127) cho mọi người cùng nghe. - Thay người đàm phán: có thể áp dụng khi cần có những sự điều chỉnh cần thiết trong quá trình đàm phán. 2. 18 lời khuyên khi tiến hành đàm phán Trước khi đàm phán 1. Understand your patrons’ needs. 2. Negotiation is not an “I-win-you-lose” affair. 3. Be prepared by having all the information you need. 4. Write down your goals. 5. Know what you can give up. 6. Plan your negotiations. 7. Know the party on the other side. Trong khi đàm phán 1. Listen carefully and actively. 2. Ask pro-active questions. 3. Never assume anything at any point. 4. Be assertive—not aggressive. 5. Communicate clearly and neutrally. 6. Take notes. 7. Be on track with your needs. 8. Watch body language. 9. Clear up any misunderstandings promptly. 10. Know when to take a break. 11. Know when to walk away. Before You Begin Negotiations When you license an online journal or database you must first ask yourself how you will be using this particular content in your library. Are you aware of your patrons’ needs and how will you go about ensuring that your patrons’ needs are met in your agreement? Sometimes it is helpful to put any legal agreement aside, and to write a list of all the things that you and your patrons might do with the journal or database. For instance, will you need to negotiate rights to print out certain parts of it, or email parts of it to yourself or to colleagues, or perhaps to copy it to a disk? Be prepared by having all the information you need. What do you want from the copyright-owner? Know what it is you want and how it will be used. It is a good idea to talk to others in your workplace to see how certain content will be used — will software be placed on six or eight computers? Will access to the online database be permitted only to staff or will the general public have access to the database? Will access be permitted off the library’s premises, and how about in other states or countries? What sorts of terms and conditions did you enter into last time with this copyright holder; how about with other copyright holders? Were those effective agreements or did they cause problems? For instance, under your previous agreements, were you only able to make a single copy of an article from the CD-ROM for each library patron or were you able to make class sets of 100? Preparation of your frame of mind is also an important initial task. Negotiation is not an “I-win-you-lose” affair. The content owner and yourself have the same thing in mind. You both want to enter into a relationship in which the content owner is fairly compensated for the use of its content while you have the right to use that content in the manners necessary for your situation (e.g., provide access to patrons, store in a digital form or distribute by email.) In a library setting, keep in mind who will be using the copyright-protected material and what they will be doing with this material. Will it be your patrons wanting to download information from your website? When negotiating with the copyright holder, discuss who will be allowed to use the material, how it can be used and what happens in the case of unauthorized use. Will fair use be covering the materials or will it be more restrictive? If you agree on something more restrictive with the copyright owner for your licensing agreement, then fair use is not open to you with respect to those materials. As a result, it is a good idea to negotiate with the copyright owner of the materials how your library’s patrons will be allowed to use these materials. Write down your goals so you do not get lost in the moment of the negotiation. Know what you want and need. There is a difference between what you want and what you need. You may want a Cadillac but you need transportation of some sort. If someone offers you the Cadillac at a price you can afford then go for it. But if that just is not going to happen and someone gives you a good deal on a K-car, be reasonable. Be prepared that you may not reach an agreement. Develop a set of alternatives for yourself. Is there someone else or another publisher you could approach for similar materials? How important are the materials to the library? It is important to have options available to you and these options may prove useful during your negotiations. Know what you can give up—for the right price. Always go to the negotiating table with a few items that you are willing to toss away altogether. They are called bargaining chips. They can be used to get something in return. Again remember the difference between what you want and what you need. For instance, are you willing to be flexible with delivery of the information or is this unacceptable for what you plan on doing with the materials? If you toss out one of these want items in exchange for a break on a need item, then you are ahead of the game. Know your price! How much are you willing to pay to license the materials? If the publisher wants fees based on the number of patrons, would they be willing to accept a pay-per-use model? What are you willing to give up and at what price? Do not just toss items to be agreeable. Use them and get something for them. Plan your negotiations—decide when, where, who and how. Setting the stage is important – even how the furniture is arranged can set the tone for the negotiations. For instance, one party sitting behind a big desk and the other party on the other side of it sets a much different tone from negotiating at a round table. Pick a place where you feel comfortable. If you feel better negotiating in your own office, choose this as the setting. If negotiations will take place in another setting, be sure to arrive fifteen minutes before your meeting. Get used to the surroundings. If you feel more comfortable with a mediator of some sort or an advisor, talk to the parties on the other side of the table and arrange for one. Note that negotiations need not take place in person, and may be done over the telephone or via email. Know the party on the other side. This does not necessarily mean personally (although that too could have its uses). Know the corporation or content owner you are dealing with. Have some idea of its background, its financial situation, where its interests lie. Does the company want to expand into a certain market or create a reputation in a certain area? Can you be the door that company uses to achieve those goals? If you are, then that may be one bargaining chip right there. Be sure that you are negotiating with the appropriate party. Negotiating with someone who has no real power in the organization or who cannot make the decisions you are asking them to make is a waste of time. Find out who the decision-makers are and talk to them. Make sure the party does indeed have ownership of the materials you want to license from them or that they have secured permissions from other copyright owners if necessary. During the Negotiations Listen carefully and actively. The opposing party could provide you with some information that you can use to your advantage. If you are unsure about something, ask for clarification so that there are no misunderstandings. Also, you should be sure that you understand exactly what it is you are hearing. Do not read something into what you are hearing and do not fill in gaps. Likewise, be careful not to miss anything that could turn out to be crucial. Ask pro-active questions that require more than “yes” or “no”. Information librarians are well acquainted with this technique. “Yes” or “no” answers tell you very little. You need information and clues as to where the negotiations are heading. Ask open-ended questions to get the other side to talk. Some individuals may be uncomfortable negotiating at all. If your are unable to get answers from the other party, perhaps changing the subject might be a good idea. For instance, if the other party is an artist, talking about the latest art exhibit might be a good way to get her or him to open up and then negotiations can proceed. Never assume anything at any point. If you are unsure about what you just heard–ask them to repeat it. If something appears to be missing, ask them why. It bears repeating–do not fill in gaps or read items into a statement that are not there. For example, if the other p